Historia del derecho
La historia del derecho no busca explicar hechos aislados sino más bien como este ha ido evolucionando y como el estudio de su pasado influye en su desarrollo, ya que el derecho moderno se basa en el pasado y sería imposible analizarlo y estudiarlo sin tener en cuenta sus antecedentes.
En el desarrollo del derecho existen dos grupos de ordenamientos o familias que son:
Los ordenamientos del grupo romano canónico, llamado también derecho romano germánico y los que están vinculados al derecho del common law.
El derecho anglosajón tiene de origen y su modelo en el derecho inglés, es decir el de Europa; el derecho ingles en un principio es un derecho hecho por los jueces, esto es, que la decisión de un juez se vincula a la de los demás, tiene en cuenta el precedente.
Los elementos formativos del derecho occidental son:
1. elemento romano
2. elemento canónico
3. elemento germánico
4. doctrina del derecho común
5. concepción católica del derecho natural
6. concepción racionalista del derecho natural
7. concepción positivista del derecho
8. concepciones socialistas del derecho
El derecho occidental tiene instituciones comunes a pesar que hayan ordenamientos jurídicos un poco diferentes, algunos de estas instituciones comunes son el concepto de persona y de sus derechos frente al estado, también se reconocen dos formas de declarar muerta a una persona: muerte natural y muerte presunta. En relación al derecho procesal, los conflictos jurídicos se resuelven en un proceso: las partes se acogen a la decisión de un tribunal imparcial conforme a la ley y de acuerdo a la legislación vigente; entre otras.
Elementos formativos del derecho occidental
Elemento Romano: Es el conjunto de normas, principios e instituciones jurídicas que rigieron al pueblo de Roma; tiene tres etapas:
Arcaica: va desde la fundación de roma (753 a.c.) hasta el siglo III a.c.,
El período clásico del derecho romano se extiende entre los siglos III a.c. a III d.c.
Finalmente, la etapa post clásica del derecho romano va desde el siglo III d.c. hasta el 476 en occidente y hasta el siglo xv en el imperio de oriente.
El derecho romano a partir del año 212 d.c. se aplico a todos las personas libres, ya que antes el derecho de ejercer este era excluido de las personas que no tuviesen la calidad de ciudadanos romanos, o latinos.
El derecho romano en el imperio occidental fue una forma de integración o unió de todos los ordenamientos jurídicos de los pueblos que pertenecían al imperio.
En una primera etapa el derecho romano era el derecho de roma pues fue este el primero en tener verdaderos juristas o personas totalmente dedicadas al estudio del derecho las cuales se encargaron de desarrollar un lenguaje jurídico extraordinario pero pese a todo esto la cultura romana estaba basada en la esclavitud y la totalmente sumisa ante el estado lo cual hizo que este lenguaje jurídico solo llegara a nosotros de una forma incompleta.
La verdadera importancia del derecho romano yace en que luego de la caída del imperio de occidente en el siglo XI en Bolonia se comienza a hacer una compilación de lo que fue el derecho romano en la época de auge de su imperio pero no para aplicarla tal y como era aplicada en su tiempo sino mas bien para ser ajustado a las necesidades de su actual época, el derecho romano aplicado así fue aceptado en casi todos los lugares al que fue llevado, y se convirtió en derecho positivo en los estados modernos.
El derecho romano duro por mucho tiempo y se extendió a estados que nunca habían sido sometidos al imperio romano como Alemania, y esta rigió aquí hasta 1900 con la aparición del código civil.
Elemento Canónico.
El derecho canónico es por así decirlo el derecho de la iglesia y comprende todas las normas y principios que regulan la conducta de la iglesia, del clero y de los fieles. Las normas canónicas son dictadas por los concilios y por el Papa Este derecho es consecuencia de la expansión del cristianismo dentro del mundo romano. En primer lugar el cristianismo fue prohibido y perseguido pero más adelante comienza a tomar fuerza y termina convirtiéndose en la religión oficial del pueblo romano la cual en una primera instancia solo influía en lo moral pero más adelante sus normas influían en el comportamiento y comenzó a posesionarse en lo jurídico, convirtiéndose en un sistema de normas jurídicas.
Elemento Germanico: este derecho pertenece a los pueblos europeos los cuales llegaron a ocupar territorio romano en calidad de colonos.
Este derecho era consuetudinario que regia su convivencia y economía, era racial ya que este derecho se aplicaba a las personas de su misma raza, pero más adelante varios pueblos acogen este tipo de derecho representado especialmente en normas consuetinarias.
Doctrina del Derecho Común: este derecho consiste en una doctrina de la baja edad media.
El derecho común fue elaborado con la finalidad de unir el derecho de la Europa cristiana, en torno a la unidad política sustentada por el Sacro Imperio Romano Germánico, y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa romano. El derecho común es elaborado como parte del renacimiento cultural producido en occidente en la baja edad media, en el cual se busca la unificación de la cosmovisión cristiana a la cultura greco latina.
Concepción católica del derecho común: el cristianismo dio origen a una teología y a una filosofía cristiana que buscaba dar respuesta a las preguntas.
La filosofía jurídica católica es una concepción de derecho natural. Muchos de sus planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son explicaciones humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye en deber ser del contenido de las leyes humanas.
Esta concepción tiene varias etapas la patrística, la escolástica y durante el siglo XVI, se manifiesta la etapa clásica del derecho natural católico.
Las normas de la concepción católica del derecho común eran normas de contenido en donde se cree que Dios regula el comportamiento humano.
La concepción católica del derecho natural influyó en el derecho occidental, al menos desde la aceptación del cristianismo como religión oficial el año 390, éste estaba mezclado con el derecho romano.
Concepción Racionalista del derecho natural: el Iusracionalismo está vinculado a los racionalistas del s. XVII y XVIII, para los iusracionalistas el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre, este puede determinar mediante la aplicación del método riguroso de la abstracción lógica, el deber ser de su conducta racional y con esto determinara ciertos derechos como inherentes a su existencia como la libertad, la igualdad, y estos a su vez terminaran siendo positivizados.
Concepción Positivista del derecho: Dentro de la concepción positivista del derecho, hay varias tendencias, en permanente creación hasta nuestros días, todas tienen en común considerar al fenómeno jurídico como una unidad, que es expresada en la norma jurídica positiva. Por tanto, niega que un derecho natural exista por sobre las normas positivas o leyes humanas.
Concepciones socialistas del derecho: surgen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. Estas concepciones plantean que el problema y el inicio de las injusticias sociales radican en la mala distribución de la propiedad y por este motivo la desigualdad económica, todos estos problemas serán solucionados por los socialismos utópicos, en la transformación del capitalismo y la propiedad privada en una de tipo comunitarista. En el marxismo se expresa que el derecho es una estructura a favor de las personas que detentan el poder, entonces busca la transformación del derecho de una estructura individualista a otra de carácter social a favor de todos en la sociedad.
Esta concepción marxista no le da ninguna importancia al derecho en la fase socialista.
El derecho en la España prerromana: La etapa de la España primitiva, puede ser dividida en dos subetapas: la prehistoria, que termina en el año 1100 a.c. con la llegada de los fenicios a la península; y, la protohistoria, que comienza en el 1100 a.c. y termina en el año 218 a. c.
Nos interesa destacar que la gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la primera no conocemos prácticamente nada de su derecho, en cuanto a la segunda si se tiene cocimiento.
Etapa protohistórica española: en esta época existió un geógrafo e historiador llamado Estrabón el cual escribió sobre la historia de España; en sus escritos se encontró que el pueblo Español se dividia en dos:
a. pueblos indígenas o endógenos. Encontramos a: los íberos, los celtas, los celtíberos, los tartesios (tudetanos), los cántabros, los vacsseos y los vascones.- Estos pueblos remontan su origen a la prehistoria.-
b. pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos), los cuales llegan a España durante la protohistoria. En este grupo encontramos a: los fenicios, los griegos y a los cartagineses.
Pueblos indígenas de la etapa protohistórica
Los tartesios.
Los vacsseos.
Los cantabros
Los celtas.
Los íberos.
Algunos elementos acerca del derecho de los pueblos protohistóricos.
El principio de personalidad del derecho.
Pactos de hospitalidad y clientela.
Estos pueblos tienen características comunes, aunque muchas de sus normas de su ordenamiento jurídico eran solo aplicadas a su sociedad eran de aplicación cerrada, solo para sus ciudadanos.
Pactos de hospitalidad: Estos pactos eran acuerdos entre comunidades, en virtud de los cuales se acordaba extender a ciertas materias el derecho a un sujeto perteneciente a otra comunidad, existiendo reciprocidad., esto es, dejando a las partes contratantes en igualdad.
Pactos o relaciones de clientela: Su efecto es el mismo que el de los pactos de hospitalidad. La diferencia radica en que la clientela era un acuerdo entre particulares. En este pacto encontramos dos partes, por un lado, el patrono, que significa protector o padre, y que es la persona más fuerte del pacto, y que por ello, ofrece protección y seguridad a cambio de ciertos servicios; y por otro, el cliente, aquel que presta servicios agrícolas, ganaderos y a veces mineros, a utilidad del patrón.
Los fenicios, los griegos y los cartagineses:
Los fenicios. Constituían un pueblo de navegantes y de comerciantes provenientes de la costa de Siria; Construyeron estas ciudades en bahías e islas cercanas a la costa, sin interesarles el dominio del interior porque sus ciudades eran pequeñas; Sus ciudades eran autónomas, pero en caso de peligro común, se agrupaban en confederaciones.
Los fenicios en España: El régimen jurídico económico de las colonias dependía de quien las fundaba. Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían autonomía económica. En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos debían entregar 1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.
Los fenicios desarrollaban actividades económicas, principalmente la minería (oro, plata, cobre y estaño). Por otro lado, los fenicios establecieron una industria pesquera de importancia, principalmente, el secado de pescado.
Los griegos: eran comerciantes y navegantes.
La expansión griega sobre Europa occidental: No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias. Según se cree lo hacían al igual que la colonia de Marsella, por lo tanto, un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo de la administración.
En esta sociedad existió la esclavitud, que nace en la antigüedad como una institución a través de la cual se perdonaba la vida a los capturados en guerra, también llama la atención una serie de leyes que prohibían el lujo excesivo.
Dentro de este derecho eran muy importantes las normas que regulaban el comercio, especialmente en las navegaciones.
1.- ley de avería.
Regulaba las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según esta ley, si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o parte de la carga sea botada al mar. Se pagaba a los dueños de la mercancía con indemnizaciones.
2.- ley sobre préstamos a la gruesa ventura.
Esta ley tuvo por finalidad lograr conseguir los recursos económicos necesarios para financiar las empresas navieras. La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el derecho a cobrar un interés mayor que el corriente por el dinero prestado, y que en el caso que el barco naufragaba o sufría una avería, los acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago.
Los cartagineses: Hasta la fecha no tenemos conocimiento del derecho de Cartago. Se cree que se aplicó el derecho basado en la costumbre. Debió de existir una influencia reciproca entre colonizadores y pueblos peninsulares, especialmente en temas relacionados con el comercio.
El derecho primitivo presenta las siguientes características:
1.- legitimidad: este era basado en la legitimidad de sus normas especialmente las más antiguas, no era una legitimidad basada en principios de igualdad ni justicia si no en la validez de sus normas.
2.- vigencia: se podría definir este de acuerdo a las conquistas realizadas por los pueblos, el pueblo conquistador ejercía sus normas o aplicaba su derecho sobre el pueblo que fue dominado.
3.- forma de creación del derecho: es un derecho generalmente consuetudinario.
Proceso de romanización jurídica: es el proceso mediante el cual todos los territorios conquistados por Roma son influenciados por esta; Roma hace que estos territorios pasan a tener su estilo de vida, su religión y se acoplen a todas sus costumbres.
Aspectos de la romanización
* Romanización militar
* Romanización administrativa
* Romanización jurídica
En el desarrollo de la conquista, que contribuye al proceso de romanización, el ejercito romano constituye un papel fundamental, puesto que, además de ser el instrumento fundamental de control y dominio de las provincias, los legionarios fueron el primer y más abundante tipo de romano con que estuvo en contacto la población indígena de la península durante la época de la conquista. Sus cuarteles atraían a sectores marginados de la población indígena, las parejas mixtas eran abundantes y se instalaban alrededor de éstos formando ciudades. También fueron un importante factor de romanización las colonias de veteranos de ejército romano, que, al licenciarse recibían casa y tierras donde establecerse. Éste fue el caso de las dos grandes ciudades de Hispania: Itálica, para lo veteranos de la segunda guerra púnica, y Mérida para los de las guerras cántabras.
El ejército contribuyó más a la asimilación de las zonas más pobres y menos civilizadas con el reclutamiento de hispanos como mercenarios.
Romanización administrativa.
La romanización tiene como escenario el orbe. El orbis romanus comienza donde terminan los límites urbanos de Roma −la urbe−, y termina en los límites −limens− del imperio; aquí es donde actúa la romanización, pues las instituciones urbanas se van a establecer en las provincias del orbe.
Ciudades de la España romana.
Dentro de las provincias existen ciudades con regímenes jurídicos distintos; se pueden distinguir dos tipos de ciudades: romanas e indígenas. En las ciudades romanas regía el derecho romano plena o parcialmente; en las ciudades indígenas regía el derecho de cada comunidad, y no el derecho romano.
En cuanto a la organización política, las ciudades romanas constituían municipios y se organizaban de la misma forma como lo hacía la república romana, con tres instituciones fundamentales: la magistratura, el senado o curia municipal y los comicios. Las ciudades indígenas no eran municipios y, por lo tanto, no tenían ninguna de sus instituciones, pues conservan las propias.
La romanización administrativa de España consiste en cómo las ciudades indígenas pasaron a ser ciudades romanas.
Las ciudades romanas o civium romanorum
En gran parte, la romanización fue el resultado de la vida urbana, fue allí, donde los hispanorromanos se impregnaron de la cultura romana: fue el lugar donde aprendían la lengua latina, donde practicaban los cultos religiosos oficiales (el culto a Roma y al emperador), el lugar donde se beneficiaban de los servicios públicos (acueductos, alcantarillados, mercados, termas, etc.) y donde existían los espectáculos típicos romanos (teatro, carreras de carros y caballos, luchas de gladiadores).
Aunque todas las ciudades eran similares, existían ciertas deferencias entre sí, estas eran tres de ellas:
1. colonias.
2. municipios romanos.
3. municipios latinos.
Romanización jurídica
Consiste en el otorgamiento del derecho romano a los habitantes de las provincias. El principio de la personalidad del derecho romano va a ser reemplazado por el principio de la territorialidad, esto es, el factor que va a determinar la aplicación del derecho es el territorio y no la persona (el ciudadano romano).
Etapas de la romanización jurídica de España
1.- desde los inicios de la conquista hasta Augusto (218 a.c. − 19 a.c.)En esta época, la regla general, sigue siendo la vigencia del derecho indígena o prerromano en España. Sólo una proporción pequeña de los habitantes peninsulares se rigen por el derecho romano. Los romanos hicieron concesiones aisladas de ciudadanía y latinidad. Los grupos favorecidos por estas concesiones son algunas aristocracias locales y comunidades indígenas que se incorporaban en el ejército romano, para prestar servicios militares.
2.- desde Augusto a Vespasiano (19 a.c. − 74 d.c.) Para poder apreciar el significado del primer paso dado por Vespasiano en este sentido, es necesario antes, realizar un paso previo, el cual es determinar los derechos de los habitantes de la península, y para ello, hay que distinguir:
a.- ciudadanos: los ciudadanos romanos ostentan la plenitud de los derechos civiles y políticos:
a.1. derechos políticos:
ius suffragii: derecho de sufragio activo, es decir, derecho a emitir su voto en cuestiones relativas al estado;
ius honorum: derecho a ser elegido para ocupar cargos públicos;
ius provocationis ad populum: derecho de apelar, ante la asamblea del pueblo, contra la sentencia de azotes o muerte dictada por un magistrado).
a.2. derechos civiles:
ius connubii: derecho a contraer matrimonio válido según las leyes romanas.
ius commercii: derecho a la propiedad y al comercio.
ius (legis) actionis: posibilidad de hacer valer sus derechos frente a la ley.
La iglesia y el derecho canónico
El derecho canónico se puede definir como un conjunto de normas jurídicas divinas y humanas, por las cuales está constituida y se rige la iglesia, que es una, santa, católica y apostólica, para alcanzar su fin propio, que es la salvación de los hombres.
En la época romana el vocablo canon se reservaba para la ley eclesiástica, y la palabra leges para la ley temporal o la ley del emperador. Ya en el siglo XII, cuando surgen las universidades en Europa, en la baja edad media, se estudiaba derecho, y en éstas se estudian dos ramos: derecho romano y derecho canónico (el Corpus Juris Civilis y algunas recopilaciones de leyes eclesiásticas); el título recibido en esa época era licenciado en cánones y leyes, el cual se mantiene hasta el siglo XIX.
Fuentes del derecho canónico.
Las fuentes de derecho canónico de dividen en dos grupos:
1.- fuentes de conocimiento jurídico canónico.
Con este nombre se denomina a todos aquellos medios o elementos donde es posible encontrar una ley o una costumbre canónica; entre las fuentes de conocimiento jurídico canónico están los textos legales canónicos y las recopilaciones de leyes eclesiásticas. También constituyen una fuente todos los libros de la Biblia, especialmente los del Nuevo Testamento, los escritos de los santos padres, las actas de los concilios.-
2.- fuentes de existencia del derecho canónico.
Se refiere esta fuente a los diferentes legisladores de la iglesia. Existen varios:
a. El primer legislador de la iglesia es Dios, que se presenta como legislador natural y legislador positivo (v. gr.: los diez mandamientos).
b. El segundo legislador es Jesucristo, fundador de la iglesia, legislador fundamental y fuente primaria de todo el derecho canónico, ya que este se basa en los principios del evangelio.
c. El tercer legislador son los apóstoles, que fueron los que primero interpretaron el derecho contenido en los evangelios.
d. El cuarto legislador es el Papa; puede legislar a través de un concilio ecuménico o universal o por sí solo; el Papa es legislador universal de la iglesia y, además, es fuente de toda jurisdicción eclesiástica.
e. El quinto legislador lo constituyen los obispos, por sí solos o mediante un sínodo diocesano (asamblea conformada por los párrocos que asesoran al obispo); las leyes de los obispos tienen dos limitantes:
a) rigen sólo en el obispado, o sea, son de carácter territorial.
b) siempre se dictan bajo la suprema autoridad o potestad papal.-
f. El sexto legislador son los concilios; estos son asambleas de los altos dignatarios de la iglesia, que se reúnen para hacer una interpretación oficial de la doctrina de la iglesia católica. Se clasifican en:
1) provinciales: son aquéllos en que se reúnen los obispos de una provincia eclesiástica; los debe citar el obispo metropolitano.
2) plenarios: son aquéllos que reúnen a obispos de varias provincias eclesiásticas; deben ser convocados por el Papa, y los puede presidir el Papa o un delegado suyo.
3) ecuménicos o universales: son los de mayor jerarquía, que reúnen a todos los obispos de la iglesia católica, a los que se agregan los cardenales y los superiores generales de las órdenes y congregaciones religiosas; son convocados y presididos por el papa, y es él quien establece las materias a trabajar en el procedimiento. Tienen una potestad suprema y universal; resuelve en última instancia todas las cuestiones sobre doctrina, organización y disciplina de la iglesia, y es infalible en lo que respecta a la fe.
